У Києві 4 листопада відкрився IV Всеукраїнський з'їзд третейських суддів. Такі з'їзди виступають вищим органом третейського самоврядування в нашій країні. В умовах перманентної реформи вітчизняної судової системи, без видимих успіхів триваючої ось уже друге десятиліття, особливої актуальності набувають суб'єктивно стримувані державою перспективні форми недержавного (договірного) вирішення спорів. До таких належить третейський розгляд як одна з найдавніших форм вирішення спорів, що виникла задовго до появи державних судових інститутів.

Принципи третейського розгляду, сформульовані ще в сиву давнину, до теперішнього часу залишаються актуальними при вирішенні багатьох питань формування не тільки третейських судів, але і судів державної системи правосуддя. Адже саме додержавні форми вирішення спорів, що виникли в період звичаєвого права, надали вирішальне значення на законодавче регулювання основних принципів державного судочинства, потіснив з часом договірне вирішення спорів.

У вітчизняній історіографії третейський суд вперше згадується в Іпатіївському літописі 1169 р

У період Великого князівства Литовського (ВКЛ) основу діяльності третейських судів становили статути ВКЛ 1529, 1566 і 1588 рр. Відповідно до статутами рішення третейського суду за юридичною силою прирівнювалося до рішення суду державного. І якщо таке рішення не виконували добровільно, то його виконання забезпечувалося примусово земським судом з ініціативи зацікавленої сторони.

Вперше діяльність третейських судів на Русі була врегульована Соборним укладенням 1649 року. 1 Саме в цей період переходу від станово-представницької монархії до епохи абсолютизму посилюється прагнення держави до регулювання якомога ширшого спектра суспільних відносин, включаючи діяльність третейських судів.

_______________________________
1 Російське законодавство X-XX ст. В 9 т. - Т. 3. Акти Земських соборів. - М .: Юрид. лит., 1985. - с.512.

Разом з тим влада в принципі не заперечувала проти існування третейських судів, оскільки така форма вирішення спорів реально розвантажувала великокнязівський суд. Оперативність, низька затратність, ширші межі судової дискреції і значно більш вигідні можливості примирення визначали відчутні переваги третейського розгляду в порівнянні з державними судами.

Правовий устрій третейських судів Лівобережної України принципово не відрізнялося від такого на Правобережжі.

На українських землях третейський суд отримав розвиток в проекті першого систематизованого збірника правових норм, відомого під скороченою назвою «Права, за якими судиться малоросійський народ» 1743 року. 2 Хоча збірник так і не вступив в законну силу, він позитивно вплинув на розвиток українського правознавства в цілому і на генезис третейського розгляду зокрема.

_______________________________
2 Права, за якими судиться малоросійський народ / Под ред. проф. А. О. Кістяковскаго. - К .: Університетська друкарня (І. І. Завадскаго), 1879.

Указом Миколи I 15 квітня 1831 було затверджено Положення про Третейський суд Російської імперії. Прийнято вважати, що саме з цієї дати починається офіційна історія третейських судів Росії.

Положення зберегло спадкоємність принципів, визначених у статтях Соборне уложення 1649 р, і було повністю включено до складу Зводу законів Російської імперії 1833 г. З того часу аж до реформи 1864 р в Росії існували так звані «узаконені» третейські суди, які сьогодні прийнято називати постійно діючими або (в теорії права) інституційними.

Поряд з інституційними існували і третейські суди як прообраз нині діючих судів ad hoc - у латинян це означало «тільки для цього випадку». Відмінність від інституційного полягало в тому, що суд ad hoc створювався виключно для вирішення конкретної справи і переставав існувати відразу ж після його дозволу. Рішення такого суду було остаточним і оскарженню не підлягало. Інституційний ж третейський суд створювався як постійно діючий орган третейського розгляду.

В результаті реформи 1864 р принципи існування та діяльності третейських судів піддалися істотному перегляду. Зокрема, були ліквідовані інституційні третейські суди. Право третейського розгляду було залишено третейським судам ad hoc.

Як не дивно, але події 1917 р послужили потужним імпульсом для подальшого розвитку третейського розгляду. Свідченням тому - декрет ВЦВК «Про третейському суді» від 16 лютого 1918 р

Декрет реанімував постійно діючі третейські суди. За винятком «лише справ, підсудних спеціальним судам або іншим принципам, на підставі законів про трудовий договір і про соціальне страхування», 3 всі суперечки по цивільних справах і навіть «частноуголовние» справи, іменовані сьогодні справами приватного обвинувачення, дозволялося передавати на розгляд третейським судом .

_______________________________
3 Цит. по: Декрети Радянської влади. - Т. 1. 25 жовтня 1917 - 16 березень 1918.

Згодом в результаті загострення політичної реакції, посилення репресивної діяльності держави і виникнення особливих судів діяльність третейських судів була згорнута. Як соціально-правовий інститут вони були реставровані лише в 1961 році у зв'язку з прийняттям Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік. Наприклад, до Цивільного процесуального кодексу Української РСР 1963 р додавалося Положення про третейські суди. У 1975 р було прийнято Положення про третейські суди для розгляду господарських суперечок.

В даний час діяльність третейських судів в Україні регулюється прийнятим в 1994 р законом «Про міжнародний комерційний арбітраж», а також законом «Про третейські суди» (2004 р). Незважаючи на те що міжнародний комерційний арбітраж за своєю суттю є третейським судом, «звичайним» третейським судам розглядати справи за участю нерезидентів недозволено: таке право законодавцем надано виключно Міжнародному комерційному арбітражному суду.

Якщо в текст першого закону за його більш ніж двадцятирічну історію існування було внесено лише два зміни, що стосуються регулювання другорядних процесуальних деталей, то другий, не встигнувши народитися, досить швидко обріс десятками вельми істотних змін і доповнень, унаслідок чого повноваження третейських судів були звужені до непристойності , а їх діяльність - зарегульована до межі!

Особливу занепокоєність викликає наполегливе прагнення законодавця до постійного звуження сфери повноважень третейських судів. Зокрема, тільки за останні роки з підвідомчості третейських судів виключені справи про суперечки, предметом яких є нерухоме майно, включаючи земельні ділянки; якщо за результатами вирішення спору виконання рішення спричинить за собою необхідність здійснення дій органами державної влади, місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами; про спори, пов'язані із захистом прав споживачів, включаючи споживачів банківських послуг або послуг кредитних спілок etc.

Приводом для цього послужили численні порушення законності, що допускалися третейськими судами, особливо в сфері регулювання прав власності на об'єкти нерухомого майна та земельні ділянки, а також при розгляді справ про спори, пов'язані з виконанням кредитних договорів, що супроводжувалися численними порушеннями прав споживачів. Масовість цих порушень викликала зневіру законодавця в можливість дотримання третейськими судами законності в цих сферах і спричинила за собою істотне звуження предмета діяльності третейських судів.

Подібні «вольності», що допускалися суддями третейських судів при вирішенні цих суперечок, звичайно ж, є неприпустимими. Разом з тим вони свідчать про недосконалість механізму контролю держави за діяльністю третейських судів в цілому і насамперед про недоліки контролю компетентних судів за виконанням рішень, прийнятих третейськими судами, а також про безконтрольності органів держуправління, які виконують такі рішення.

У той же час закон «Про третейські суди» сповнений недоліків явно суб'єктивного спрямування. Так, п. 12 ст. 6 не допускає розгляду третейськими судами справ, однією із сторін в яких є нерезидент України. Таке виключення, проте, виглядає необгрунтованим - хоча б тому, що ця категорія справ і без того віднесена до компетенції Міжнародного комерційного арбітражного суду ще з часу прийняття закону «Про міжнародний комерційний арбітраж» в 1994 г. При цьому статтею 2 цього закону заборона поширений і на третейські суди ad hoc.

Закономірно, що у нерезидентів це положення викликає обгрунтоване здивування. Вони не можуть зрозуміти, чому їм слід звертатися виключно в МКАС України навіть в тих випадках, якщо вони готові передати суперечку, що виникла на розгляд суду ad hoc, суддів якого вони самі обирають (призначають) на свій розсуд і яким, відповідно, всіляко довіряють! Тим більше що статтею IV Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, ратифікованої Україною ще в 1963 р, безпосередньо передбачено право сторін на передачу таких суперечок як постійного арбітражного органу, так і суду ad hoc.

Більш того, про корисність арбітражу (третейського суду) як методу, що широко застосовується для вирішення спорів у сфері міжнародної торгівлі, йдеться в преамбулі закону «Про міжнародний комерційний арбітраж». Адже саме цей метод лежить в основі діяльності будь-якого третейського суду, включаючи, зрозуміло, і суди ad hoc.

Право передачі сторонами спору на дозвіл суду ad hoc, нарешті, прямо проголошується і в ст. 2 Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж 1985 року з змінами, прийнятими у 2006 році ( www.uncitral.org )

Мабуть, настав час ліквідувати цей юридичний «дуалізм» у вітчизняному законодавстві і без будь-якої дискримінації надати всім третейським судам право розгляду спорів за участю нерезидентів. На користь такого рішення говорить не тільки зарубіжна практика організації третейського розгляду, але і існуюча система контролю державних судів за законністю рішень третейських судів.

Декларативність вітчизняного закону «Про третейські суди» (далі - Закон) чітко видно також на прикладі його окремих норм, які при належному правовому змісті мали б неоціненне практичне значення для ефективного третейського розгляду.

До числа таких насамперед слід віднести ст. 40 Закону, яка регулює застосування третейським судом заходів забезпечення позову. Ця стаття є наочним зразком абсолютно безглуздою і ні до чого не зобов'язує законодавчої формулювання. У ній дослівно сказано, що «третейський суд может вітребуваті від будь-якої Сторони надаті належно забезпечення покличу ...»

Залишивши на совісті законодавця філологічні огріхи цієї формули, відзначимо, що відсутність у третейського суду будь-яких було владних повноважень назавжди омертвляет цю норму і, без можливості застосування судом реально відчутних забезпечувальних заходів примусового характеру, надає їй обриси нічим не гарантованою декларації, перетворюючи її в порожній звук. Інакше дійсно - яким же іншим чином без застосування обов'язкових заходів примусового характеру можна змусити відповідача забезпечити виконання майбутнього рішення третейського суду?

Але законодавець чомусь не надав третейського суду права на звернення до компетентного суду як до державного органу, виконання рішень якого забезпечується силою державного примусу, за сприянням в примусовому виконанні прийнятих третейським судом забезпечувальних заходів і не зобов'язав компетентні суди надавати третейським судам таке сприяння.

Разом з тим, пункт 1 ст. 17 Н Типового закону прямо передбачає можливість «приведення у виконання компетентним судом забезпечувальних заходів, винесених арбітражним судом».

Безсумнівно сирої в цьому відношенні також виглядає і ст. 43 Закону, яка регулює питання призначення експертизи третейським судом. Як відомо, порядок призначення і проведення судової експертизи строго регулюється процесуальним законодавством, яке не відає такого ініціатора призначення експертиз, як третейський суд. Закон України «Про судову експертизу» не надає судовим експертам взагалі, як і експертам державних спеціалізованих експертних установ зокрема, права проводити експертизи на підставі визначень третейських судів.

Особливо відзначимо, що в тексті цієї норми йдеться лише про обов'язок сторони третейського розгляду «замовити проведення експертизи» і не більше того, що саме по собі викликає як мінімум здивування.

Не менш істотні зауваження виникають і до змісту ст. 38 Закону в частині, що регулює порядок надання сторонами документальних доказів, що знаходяться у осіб, які не є учасниками третейського розгляду. Відповідальність за надання таких доказів Законом покладається виключно на сторони спору.

При цьому Закон не містить навіть натяку на обов'язок компетентних судів надавати необхідне сприяння третейського суду як в питаннях призначення експертизи, яка є процесуальним інструментом отримання доказів, так і в отриманні яких би то не було інших доказів, так само як і в рішенні будь-яких інших процесуальних питань.

На відміну від цього, ст. 27 Типового закону і в цьому випадку зобов'язує компетентний суд сприяти суду арбітражному в отриманні необхідних доказів.

Незважаючи на розгорнуту в країні гучну антикорупційну кампанію, яка проводиться протягом декількох останніх років, в Законі досі присутні норми, які містять відверто корупційні ризики.

Як, наприклад, в цьому відношенні слід розуміти ч. 3 ст. 24 Закону, імперативно яка дозволяє можливість одержання третейським суддею суду ad hoc гонорару тільки від однієї із сторін спору? Або кому з суддів в такому випадку слід виплачувати гонорар, якщо сторони визначили суд ad hoc в складі трьох або більшої непарної кількості суддів?

Цілком очевидно, що обіцяний третейського судді в такому випадку гонорар є неминучим каталізатором потенційного конфлікту інтересів. Суть його полягає в очевидному протиріччі приватного інтересу особи, підігрітого гонораром тільки однієї зі сторін спору, і повноваженнями такої особи під час виконання ним функцій третейського судді. Такий фактор, безсумнівно, несе в собі небезпечну корупційну складову, оскільки може суттєво вплинути на об'єктивність і безпосередню зацікавленість третейського судді, який перебуває під прямим впливом матеріального інтересу, що визначається результатами третейського розгляду. Це діяння, безперечно, підпадає під визначення потенційного конфлікту інтересів як основи корупційного діяння, відповідальність за яке передбачена законом «Про запобігання корупції» та відповідними нормами Кримінального кодексу і Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Сучасний стан національного законодавства України, що регулює діяльність третейських судів, звичайно ж, не обмежується переліком недоліків, згаданих у цій публікації. Вад в ньому набагато більше. Саме тому проблема всеосяжного законодавчого удосконалення цієї сфери суспільних правовідносин вимагає принципового переосмислення, поглибленого наукового дослідження і невідкладного втручання з метою усунення наявних недоліків, що перешкоджають розвитку третейського розгляду.

Підіб'ємо підсумки викладеного.

1. Єдність завдань, соціальної сутності та правової природи третейських судів наполегливо вимагає усунення правового дуалізму в регуляції їх діяльності, існуючого у вигляді законів «Про міжнародний комерційний арбітражний суд» і «Про третейські суди»: третейський розгляд має регулюватися одним, а не декількома законодавчими актами.

2. Метою єдиного законодавчого регулювання цих правовідносин має стати виключення будь-яких елементів дискримінації: право розгляду спорів за участю нерезидентів, включаючи суди ad hoc, слід надати кожному третейського суду, заснованому та чинному на законних підставах.

3. Для посилення контролю за законністю третейського розгляду і підвищення його ефективності необхідно реально забезпечити діяльність третейських судів силою державного примусу шляхом надання компетентним судам відповідних повноважень, спрямованих на сприяння в реалізації процесуальних рішень третейських судів.

4. Слід привести діяльність третейських судів у відповідність до вимог антикорупційного законодавства, виключивши з нього норми, що містять корупційні ризики.

Шановні читачі, PDF-версію статті можна скачати тут ...